Innsideinformasjon i kontrakter

Børsnoterte selskaper har plikt til å offentliggjøre innsideinformasjon. Informasjonen brukes av investorer i hele verden for prising av selskapet. Videre skal børsnoterte selskaper føre lister over alle som har innsideinformasjon som ennå ikke er offentliggjort, det foreligger streng taushetsplikt og sterk regulering for personer som befinner seg i denne situasjonen. Feil behandling kan føre til feilprising av selskapet og grov økonomisk kriminalitet i form av innsidehandel og andre bedragerilignende handlinger. Selskaper og motparter forvalter således store verdier, når informasjon om selskapets kontraktsforhandlinger behandles og håndteres.

Presentasjonen tar for seg definisjonen av innsideinformasjon og i hvilken grad denne slår inn i kontraktsforhandlinger. Det enkle utgangspunkt uttaler Finanstilsynet i Rundskriv 28/2011 hvor det blant annet heter at det er ”ingen tvil om at kurspåvirkningspotensialet og dermed innsideinformasjon, kan oppstå før forhandlingene er sluttført.”

Forelesningen tar for seg vilkåret ”egnet til å påvirke kursen .. merkbart .. ”, og definisjonen ”opplysninger som en fornuftig investor sannsynligvis vil benytte som del av grunnlaget for sin investeringsbeslutning”. Det gis eksempler på hvorledes en kontrakt kan påvirke beregningene av forventet økonomisk vekst i et selskapet, som vil være avgjørende for aksjekursen. Det gir eksempler på megleranalyser og hvorledes disse kan benyttes i arbeidet med verdsettelse av nye kontakter, nåverdier og endringer i resultatforventninger.

Presentasjonen tar også for seg vilkåret ”presise opplysninger”, samt definisjonen av dette vilkåret i vphl § 3-2 …  omstendigheter .. som med rimelig grunn kan forventes å inntreffe .. tilstrekkelig spesifikke til å kunne trekke en slutning … Folkelig kan man si at vilkåret avskjærer rykter og spekulasjoner. Vilkåret er tolket av EU domstolen i den såkalte Daimler-saken. Her slås blant annet fast at enkeltskritt i en trinnvis prosess i seg selv kan utgjøre innsideinformasjon og at ”realistic prospect” eller realistisk mulighet er tilstrekkelig, det kreves ingen høy grad av sikkerhet/sannsynlighet.

For begge vilkårene gjennomgås hvorledes dokumentasjon kan sikres for at vilkåret er vurdert samt de sentrale elementer i vurderinger på et gitt tidspunkt. Det er nødvendig å gjøre slike vurderinger og kunne dokumentere at de er gjort både de tilfeller der det blir spørsmål om når informasjon har blitt innsideinformasjon, men også i de tilfeller der informasjon ennå ikke har utviklet seg til å bli innsideinformasjon. Man må sikre disse vurderingene for å unngå etterforskning med påfølgende omdømmetap og ubehag. Flere selskaper har de siste årene opplevet myndighetsmistanke om at det fantes innsideinformasjon på et gitt tidspunkt, og at denne informasjonen har blitt lekket, eller misbrukt eller begge deler. Å stå uten dokumentasjon for at vurderingene faktisk er gjort i en slik situasjon, er noe alle ønsker å unngå.

Deretter gjennomgås en del typiske situasjoner/tidspunkter i normale kontraktsforhandlinger som bør vurderes ift bestemmelsen om innsideinformasjon og om slik informasjon foreligger eller ikke foreligger på slike gitte tidspunkt. Dette kan f eks være ved første personlige kontakt i sakens anledning, ved de innledende samtaler, de første forhandlingsskritt, en intensjonsavtale, de reelle forhandlinger, due diligence-faser, midlertidige brudd i forhandlingene eller sluttforhandlinger og endelige godkjennelse av avtalene.

Anbudsprosesser er omhandlet spesielt. Normalt vil ikke deltakelse i anbudskonkurranser medføre innsideposisjon, men det oppstår ofte innsideinformasjon i prosessen frem mot avgjørelse mht hvem som skal få tildeling i konkurransen. I denne perioden vil statlig eller kommunalt ansatte eller ansatte i selskaper være i besittelse av innsideinformasjon. Forvaltningslovens habilitetsregler medfører at man kan unngå at folk som har fremtredende personlige økonomiske interesser i et selskap på tilbydersiden, sitter med ansvar i slike prosesser. Det er ofte minst to personer som har innsideinformasjon i anbudskonkurranser. Disse vil ikke sjelden innstille til komitéer og utvalg, som ofte igjen innstiller til politiske organer, der den endelige avgjørelsen om tildeling fattes. Alt i alt kan det være mange personer som vet hvem som får – og hvem som ikke får – tildeling – i en ganske vanlig anbudskonkurranse. Det understrekes hvor viktig det er at resultatet offentliggjøres iht offentlighetslovens prinsipper og prinsippene for likebehandling i lov om offentlige anskaffelser. Videre at det finnes eksempler på det motsatte, der den som får – og eventuelt også de som ikke får – underrettes i forkant. I slike tilfeller spres innsideinformasjon, og situasjonen kan være ganske krevende å håndtere for noterte selskaper og andre involverte. Misbrukspotensialet er stort i slike tilfeller.

Lynx advokatfirma anbefaler alle som forhandler kontrakter å føre logg. Vi gir ganske konkrete føringer mht hva en slik logg bør inneholde mht fakta, vurderinger av argumenter og vektig mellom slike, samt hvordan dette skal nedtegnes for å sikre tilstrekkelig bevisverdi for eventuell bruk i ettertid. Loggføring bør gjøres effektiv og konsentreres om de punkter som er av rettslig betyding.

Det ligger i denne presentasjonen et råd om å beherske de fine juridiske grenser for vurdering og håndtering av innsideinformasjon. Man skal ikke føre innsiderlister eller offentliggjøre innsideinformasjon av forsiktighetshensyn. Man skal vite når informasjon blir innsideinformasjon, og pliktene inntrer. Presis og korrekt håndtering sparer selskapet for masse arbeid og medfører at man unngår urettmessig å komme under mistanke eller fremstilles uheldig i pressen. Dessuten fremstår man med et godt regime for håndtering av disse prosesser som profesjonell mht å behandle mulig kurssensitiv informasjon – noe investorene vektlegger når de ved sine kjøp og salg forestår løpende prising av selskapet.

Presentasjon fra foredrag holdt 04.06.2013