INNLEDNING

Dersom oppdragsgiver bryter regelverket for offentlige anskaffelser kan forbigåtte tilbydere på visse vilkår kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse eller den negative kontraktsinteresse.

Erstatning for den positive kontraktsinteressen skal sette leverandøren i samme økonomiske situasjon som om leverandøren hadde blitt tildelt kontrakten. Erstatning for den negative kontraktsinteresse skal dekke utgiftene leverandøren har hatt ved å delta i konkurransen.

Det er den som krever erstatning som har bevisbyrden for at vilkårene for erstatning foreligger.[1] Tradisjonelt synes norske domstoler å ha vært svært tilbakeholdne med å idømme erstatning – og spesielt vilkårene for å bli tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse er strenge.[2]

VILKÅR FOR ERSTATNING

Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av Lov om offentlige anskaffelser (heretter LOA) §10.  Forarbeidene presiserer at erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet rett, og at bestemmelsen ikke er ment å innebære noe nytt i forhold til gjeldende rett[3]. Erstatningsansvaret bygger altså på alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger, men gjennom rettspraksis er disse tilpasset de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innen anbudsretten.[4]

Etter norsk rett er det tre vilkår som må være oppfylt for å kunne kreve erstatning. Det må foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og et økonomisk tap.

ANSVARSGRUNNLAG

Krav på erstatning innebærer at oppdragsgiver har brutt reglene i LOA eller Forskrift om offentlige anskaffelser (heretter) FOA.

– Den negative kontraktsinteresse

Ved krav om å få dekket den negative kontraktinteresse foreligger ansvarsgrunnlag dersom oppdragsgiver har begått feil i anskaffelsesprosessen. Eksempler på feil er brudd på de grunnleggende kravene til konkurransen I LOA § 5, feil i konkurransegrunnlaget, manglende eller feilaktig avvisning eller ulovlig avlysning av konkurransen.

+ Den positive kontraktsinteresse

Det er ikke alle feil ved vurderingen av anbud som medfører erstatningsplikt for den positive kontraktsinteresse. Høyesterett har slått fast at ansvarsgrunnlag først foreligger dersom det er begått feil og feilen(e) er vesentlig(e).[5] Ved vurderingen av om feilene er vesentlige, skal det legges vekt på feilens størrelse, typen feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan klandres[6].

I Rabatt-dommen[7]opprettholdt Høyesterett den høye terskelen. Det var ikke tilstrekkelig for å bli tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse at feilen som var gjort innebar brudd på et grunnleggende prinsipp innen anbudsretten. Løsningen av det omtvistede spørsmålet var ikke opplagt, og oppdragsgiver kunne ikke klandres for sin håndtering av dette. Høyesterett åpnet dermed opp for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse.

Det er stilt spørsmål ved om dommene står seg på grunn av nye avgjørelser fra EU-domstolen, som kan tyde på at Høyesterett stiller for strenge vilkår. Praksisen er imidlertid lagt til grunn i senere praksis fra lagmannsretten[8] og sakene som er anket har blitt nektet fremmet for Høyesterett.

Eksempler på feil som typisk vil være vesentlige, er brudd på de grunnleggende kravene i LOA §5, at ikke alle tildelingskriteriene er vektlagt ved evalueringen eller dersom det er vektlagt andre forhold enn de oppgitte tildelingskriteriene.[9]

ÅRSAKSSAMMENHENG

Krav på erstatning innebærer videre at oppdragsgivers regelbrudd må være årsaken til leverandørens tap. Når det gjelder spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng, er vurderingen også ulik for positiv og negativ kontraktsiteresse. En forbigått anbyder som ikke oppfyller beviskravet for positiv kontraktsinteresse, kan likevel ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.

– Den negative kontraktsinteresse

For å ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse er det avgjørende om leverandøren ville deltatt i konkurransen dersom han hadde visst om den fremtidige saksbehandlingsfeilen.[10]

I Firesafedommen var spørsmålet for Høyesterett om deltakerne som ikke ville fått kontrakten uavhengig av bruddet på anskaffelsesreglene, hadde krav på erstatning for sine omkostninger[11].

Høyesterett opererer med en lav terskel for å utløse erstatningsplikt ved klare feil. «Forutsetningen for at de kan kreve erstattet den negative kontraktsinteresse, vil.. i tilfelle måtte være at de overhodet ikke ville inngitt anbud, dersom de hadde visst at de måtte konkurrere med Firesafe». Det ble videre uttalt at «gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt.» Høyesterett fant det likevel lite tvilsomt at alle ville deltatt selv med Firesafe som konkurrent og deltakerne ble derfor ikke tilkjent erstatning.

Kravet til årsakssammenheng vil altså være oppfylt dersom leverandøren hypotetisk sett hadde avstått fra deltakelse i konkurransen, dersom han hadde vært klar over feilen(e) oppdragsgiver ville begå.

+ Den positive kontraktsinteresse

For å ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse, må det være årsakssammenheng mellom oppdragsgivers feil og resultatet av konkurransen. Dersom det er klar sannsynlighetsovervekt for at en tilbyder skulle ha fått oppdraget vil de ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse[12]. I alminnelig erstatningsrett er sannsynlighetsovervekt tilstrekkelig.  Det er altså et skjerpet krav til årsakssammenheng ved erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Den forbigåtte leverandøren må påvise «klare holdepunkter» for at han ville fått kontrakten[13].

Vilkåret innebærer at det i utgangspunktet bare er den som skulle vunnet konkurransen dersom den var blitt gjennomført på korrekt måte som kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. De øvrige deltakerne ville under enhver omstendighet blitt utkonkurrert, og kan derfor bare kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse.

ØKONOMISK TAP

En forbigått tilbyder kan kreve erstatning for «Det tap han har lidt». I utgangspunktet tilhører en tapspost enten positiv eller negativ kontraktsinteresse[14]. Unntaksvis kan imidlertid et og samme tap dekkes etter begge utmålingsprinsipper[15].

Leverandøren har etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper en tapsbegrensningsplikt. En leverandør har derfor plikt til å forsøke å omdisponere sine ressurser dersom han ikke får kontrakten.[16] Tapsbegrensningsplikten strekker seg imidlertid ikke så langt at en leverandør ved en ny utlysning har noen plikt til å delta i den etterfølgende konkurransen.[17]

–  Den negative kontraktsinteresse

Ved utmåling av den negative kontraktsinteresse setter man i realiteten en strek over avtalen. Den forbigåtte leverandøren skal stilles økonomisk som om kontraktsforhandlingene ikke ble innledet, og få erstattet sine utgifter til anbudsprosessen. Dette vil som regel være utgifter til utarbeidelse av tilbudet, advokatutgifter ved klage og lignende.

+ Den positive kontraktsinteresse

Erstatning for den positive kontraktsinteresse vil si å bli stilt økonomisk som om leverandøren var blitt tilkjent anbudet[18]. Erstatningen utgjør differansen mellom den økonomiske situasjon parten befinner seg i som følge av misligholdet, og den økonomiske situasjon han ville ha vært i dersom avtalen hadde blitt riktig oppfylt. Den positive kontraktsinteresse kan altså ses på som et oppfyllelsessurrogat.

Det er kontraktsforløpet slik det faktisk utvikler seg, som skal legges til grunn for erstatningsutmålingen.[19]Utgangpunktet er dermed at fortjenestetapet utgjør kontraktsummen med fradrag for utgifter leverandøren ville hatt ved gjennomføringen av kontrakten. Ved vurderingen av hvilke utgifter leverandøren ville hatt er det vanlig å ta utgangspunkt i leverandørens budsjett.[20] Utmålingen baseres på en hypotetisk vurdering av hvilken fortjeneste leverandøren ville sittet igjen med dersom han hadde fått oppdraget og beregningen av fortjenesten, er følgelig svært skjønnsmessig.

Erstatning for positiv kontraktsinteresse er særlig aktuelt ved kontrakter med volumforpliktelser.  Rammeavtaler uten omsetningsforpliktelse vil ikke gi grunnlag for tap siden kontraktsmotparten kan la være å kjøpe noe på kontrakten. Har leverandøren kunnet påta seg oppdrag som han ikke ville hatt kapasitet til dersom han hadde fått kontrakten, skal det gjøres fradrag for fortjenesten han har hatt på disse oppdragene. Det er antatt at det stilles strenge krav til dokumentasjon på at oppdragsgivers kontrakt ville beslaglagt kapasitet som medfører at leverandøren ikke kunne ga pådratt seg andre oppdrag.[21]

OPPSUMMERT

Regelverket legger altså til rette for at forbigåtte tilbydere skal kunne få erstatning. Likevel ser vi i praksis at det skal mye til for å vinne frem med krav om erstatning – iallfall når det gjelder positiv kontraktsinteresse. For at erstatning skal være et effektivt sanksjonsverktøy er det imidlertid viktig at forbigåtte leverandører ikke blir skremt fra å fremsette krav om erstatning. Vilkårene skal ikke håndheves så strengt at erstatning ikke lenger er en sanksjon som er med på å sikre en effektiv etterlevelse av anskaffelsesregelverket.

[1] LB-2010-68992

[2] RT-2008-982

[3] Prop. 51 L (2015–2016) Ot.prp. nr.71 (1997-1998) s. 69

[4] Rt-1997-574

[5] Rt-2001-1062

[6] Rt-2001-1062

[7] Rt-2008-1705

[8] Blant annet LE-2015-102226

[9] Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 837

[10] NOU 1997:21 s.87

[11] Rt-1997-574

[12] LH-2012-140306 og Rt-2001-1062

[13] Rt-2007-983 og HR-2008-2134-A

[14] Rt-1923-336.

[15] Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett 2. utgave 2011, s. 541.

[16] Rt-1998-1398

[17] NOU 2010:2 s. 176.

[18] Rt-2001-1062

[19] Rt-2001-1062

[20] Rt-1998-1398

[21] Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 844

av Mari Eldøy