Når selskapet er insolvent følger av konkursloven § 61
“Skyldneren er insolvent når denne ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene.”
Etter konkursloven § 60 skal skyldnerens bo tas under konkursbehandling når skyldneren er insolvent og begjærer oppbud. Etter aksjeloven § 6-18 1. ledd er det styret i selskapet som har kompetanse til å begjære oppbud i selskapet. Aksjeloven oppstiller ingen plikt for styret til å begjære oppbud, men kompetansen i aksjeloven § 6-18 1. ledd må sees i lys av straffeloven § 284 jfr. § 287, som gir hjemmel for å straffe styret for manglende oppbudsbegjæring. Styret har dermed en plikt til å begjære oppbud, og brudd på plikten kan medføre straff på de vilkår som følger av straffeloven § 284.
Etter straffeloven § 284 litra a kan styremedlemmet ilegges et straffeansvar dersom unnlatt oppbudsbegjæring har ført til at et utlegg eller disposisjoner ikke kan omstøtes. Hvorvidt det er tilfellet vil bero på den konkrete sak. Etter bestemmelsens litra b kan det ilegges straffeansvar dersom virksomheten er drevet på kreditors regning. Dette er tilfellet der virksomheten er drevet videre etter at selskapet ble insolvent, virksomheten klart har gått med tap, og styret må ha innsett at fordringshaverne ikke ville få dekning innen rimelig tid. Er også de subjektive vilkårene for straff tilstedte kan styret straffes for ikke å ha begjært oppbud i tide, jfr. straffeloven § 284 jfr. § 287. At styret risikerer straffeansvar for brudd på plikten innebærer ikke noen skjerpelse av styrets plikter, men en skjerpelse av reaksjonen og vil derfor ikke bli behandlet i det videre.
Styret kan videre bli erstatningsansvarlig etter aksjeloven § 17-1 for å ha forvaltet et underfinansiert selskap. Erstatningsansvar for brudd på styrets oppbudsplikt må sees som en spesiell del av dette erstatningsansvaret. Erstatningsansvar forutsetter at de alminnelige vilkårene for erstatning er tilstede. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og en adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. Aksjeloven § 17-1 oppstiller et alminnelig culpaansvar, det vil si at styret ved å fortsette driften av virksomheten må ha handlet uaktsomt eller forsettlig.
Vurderingen av uaktsomhetsansvaret deles i en objektiv og en subjektiv del. Den objektive delen er spørsmålet om hvorvidt styremedlemmet har overtrådt noen av sine plikter, og den subjektive delen er spørsmålet om hvorvidt styremedlemmet ved overtredelsen har utvist tilstrekkelig skyld. Det som blir behandlet i det videre er den objektive siden av ansvarsgrunnlaget, herunder spørsmålet om på hvilket tidspunkt styret får en plikt til å begjære oppbud.
Den nedre grensen for erstatningsansvaret vil samtidig være den øvre grensen for styrets mulighet til ansvarsfritt å forsøke å redde selskapet fra konkurs. Plikten til å begjære oppbud vil være overtrådt allerede når styret blir erstatningsansvarlig for manglende oppbud.
Når inntrer den erstatningssanksjonerte oppbudsplikten
I juridisk teori og rettspraksis er det oppstilt en reservasjon om at styret må gis en rimelig tid, etter at selskapet er insolvent, til å forsøke å redde selskapet fra konkurs. Hvor langt tid som kan regnes som rimelig vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering der tidsrommet er avhengig av omstendigheter i det konkrete tilfellet.
I LB-2008-704 godtok Borgarting lagmannsrett et langt tidsrom fra selskapet var insolvent og frem til det ble begjært oppbud. Kreditor fremmet erstatningskrav mot styreleder og anført at styreleder ikke hadde sørget for forsvarlig forvaltning av selskapet, at det ikke var begjært oppbud i tide, og at styreleder hadde gitt villedende opplysninger om den økonomiske situasjonen i selskapet. Av faktum følger det at selskapet var insolvent i årsskiftet 2005/2006 mens oppbud først ble begjært i oktober 2006. Lagmannsretten uttalte at:
“Hva gjelder situasjonen i Stenberg AS, gikk det ni og en halv måned fra insolvens-tidspunktet ved årsskiftet 2005/2006 til oppbudsbegjæring ble inngitt. Dette kan i utgangspunktet synes lenge, også sett i lys av Aarums utsagn om « noen måneder » gjengitt over. Spørsmålet er om omstendighetene i denne saken var av en slik art at en utsettelse på ni og en halv måned er akseptabel, eller om videre drift i håp om å redde selskapet var urealistisk og en uforsvarlig spekulasjon på kreditorenes bekostning.”
Borgarting lagmannsrett kom til at det forelå spesielle omstendigheter som gjorde at beslutningen om å avvente å begjære oppbud i ni og en halv måned kunne regnes som rimelig tid. Retten begrunnet avgjørelsen med at styreleder i tiden etter at selskapet ble insolvent hadde ført forhandlinger med potensielle investorer, at den økonomiske situasjonen lenge hadde vært stabil og at utsettelsen ikke forverret den totale situasjonen. Til slutt var det et moment at styreleder, som også var aksjonær selv hadde skutt inn penger.
I LF-2004-987 godtok retten et tidsrom på fem måneder mellom insolvens og oppbudsbegjæring. I LG-2007-21395 ville retten ikke godta et tidsrom på seks måneder mellom insolvens og oppbudsbegjæring, mens retten i LB-2008-704 godtok et tidsrom på ni og en halv måned. Forskjellen ligger i den aktivitet, og de tiltak styret i selskapene satte i gang i tidsrommet mellom insolvens og oppbud.
Så lenge det foreligger et begrunnet håp om å redde selskapet fra konkurs vil styrets avgjørelse om å utsette en oppbudsbegjæring ha grunnlag i en aktsom forretningsmessig vurdering, og styret har ingen plikt til å begjære oppbud. Foreligger det kun en optimisme hos styret, uten objektive holdepunkter som kan begrunne en optimisme, har styret en plikt til å begjære oppbud. Objektive holdepunkter foreligger der styret har satt i gang egnede tiltak for å bedre den økonomiske situasjonen. Der styret ikke har satt i gang egnede tiltak vil ikke styret kunne utsette en oppbudsbegjæring uten å risikere ansvar i ettertid.
Styrets tiltak som moment i den konkrete rimelig tid-vurderingen
Det kan tenkes en rekke tiltak styret kan sette i gang som vil gi et håp om å redde virksomheten, og som vil være et moment i vurderingen av hvor lenge styret kan vente før de begjærer oppbud. Hva som vil være hensiktsmessige tiltak vil bero på det konkrete tilfellet.
Rettspraksis viser at kapitaltilskudd fra eiere gjennom kapitalforhøyelse, konsernbidrag eller ansvarlige lån vil kunne være et moment i vurderingen. Dersom innskudd enten alene, eller sammen med andre tiltak, objektivt sett er egnet til å begrunne styrets håp om å unngå konkurs, er det et moment som taler for at det er innenfor rimelig tid å vente med å begjære oppbud til innskuddet er på plass, eller eventuelt viser seg ikke å gå i orden allikevel. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at selskapet tilføres kapitalinnskudd som kun er tilstrekkelig til å dekke løpende drift hvis det objektivt sett ikke er egnet til å unngå konkurs i nær fremtid.
Dersom styret er i forhandlinger om oppkjøp eller i forhandlinger om en fusjon, vil det kunne være et moment. For at et mulig salg eller en fusjon skal tillegges vekt, må det antageligvis oppstilles et krav om at en fusjon eller et oppkjøp kan løse selskapets kapitalbehov. Dersom dette er tilfellet vil styret objektivt sett kunne få et håp om at selskapet kan unngå konkurs. Videre må forhandlingene med potensielle investorer må være realistiske. Forhandlingene bør ikke trekke ut alt for lenge, samtidig som det bør innrømmes en viss tid slik at partene kan bli enige om de nærmere vilkår for avtalen.
Hvis styret har satt i gang kostnadsbesparende tiltak vil det kunne være et moment. Kostnadsbesparende tiltak vil kunne bidra til at selskapet får et positivt driftsresultat, og det løpende overskuddet kan benyttes til å betjene selskapets gjeld. Slike tiltak kan for eksempel være, leie av nye billigere lokaler, eller oppsigelse av ansatte som ikke er driftskritiske for virksomheten.
Ved vurderingen av om kostnadsbesparende tiltak kan tillegges vekt må det vurderes hvorvidt det er realistisk at tiltaket faktisk vil medføre mindre utgifter for selskapet, og om dette kan løse selskapets økonomiske problemer. Rettspraksis viser imidlertid at kostnadsbesparende tiltak alene som regel ikke vil være tilstrekkelig.
Andre momenter i den konkrete rimelig tid-vurderingen
Ved siden av styrets tiltak for å bedre den økonomiske situasjonen i selskapet kan det foreligge andre momenter som vil være relevante, og som kan bidra til å begrunne styrets håp om å redde selskapet fra konkurs.
Den økonomiske situasjonen i selskapet før insolvens vil etter rettspraksis være et relevant moment. Har selskapets økonomi i lenger tid har vært svak, har det formodning mot seg at økonomien vil bedres når selskapet er insolvent. Dette medfører at styrets handlefrihet innsnevres, og det er mindre rom for å sette i gang ytterligere tiltak for å forsøke å redde virksomheten. Har selskapet over lengre tid hatt en solid økonomi, men blitt insolvent som følge av en enkeltstående hendelse, eller nylig inntrådt situasjon, er det et moment som kan tale for at styrets bør gis en rimelig tid til å forsøke å redde selskapet fra konkurs.
Har økonomien i selskapet stabilisert seg er det et moment som objektivt sett kan begrunne styrets håp om å unngå konkurs. Dette gjelder spesielt i de tilfeller hvor selskapet har gått med overskudd i mange år, og det er en enkeltstående ekstraordinær begivenhet som medfører at selskapet har fått økonomiske problemer. En stabilisering av økonomien i selskapet vil kunne være en indikasjon på at den økonomiske situasjonen kan snu til det bedre.
Dersom konjunkturene i det markedet selskapet driver virksomhet er i ferd med å bedre seg, kan det være et moment som kan begrunne troen på at selskapet kan reddes fra konkurs.
Dersom selskapets drift går med underskudd vil selskapet i utgangspunktet enten måtte øke inntektene eller redusere kostnadene, eller begge deler. Mulighetene for økte inntekter som følge av konjunkturendringer kan tenkes å løse selskapets kapitalbehov, og vil derfor kunne være et moment. I teorien kan det tenkes at positive konjunkturer i seg selv, uavhengig av styrets tiltak, kan bidra til at selskapets kapitalbehov løses, og man unngår en konkurs. I praksis skal det nok mye til for at positive konjunkturer alene kan dekke selskapets kapitalbehov, men positive konjunkturer vil sammen med de tiltak styret har satt i gang, være et moment i den konkrete rimelig tid-vurderingen.
Forholdet til selskapets kreditorer
Spørsmålet om hvorvidt styret har en opplysningsplikt overfor selskapets kreditorer kommer bare på spissen der medkontrahenten og selskapet har inngått avtale om kredittkjøp. Er det inngått en avtale etter kontantprinsippet vil ikke medkontrahenten lide noe tap, da ytelsene utveksles samtidig. Dersom styret gir opplysninger om den økonomiske situasjonen har medkontrahenter akseptert risikoen ved å inngå avtale med et selskap som er insolvent, og kan ikke i ettertid kreve erstatning fra styret.
Aksjeloven pålegger ikke styret noen plikt til å opplyse kreditorer, som ikke er aksjonærer, om den økonomiske situasjonen i selskapet. Utgangspunktet er at det ikke inntrer noen opplysningsplikt for styret, før selskapet er insolvent. Spørsmålet er hvorvidt en plikt til å opplyse selskapets medkontrahenter oppstår i det selskapet er insolvent, med andre ord hvorvidt insolvens er et tilstrekkelig vilkår for å oppstille en opplysningsplikt for styret.
Rt. 1975 s. 198 var spørsmålet hvorvidt styret skulle idømmes erstatningsansvar for å ha inngått avtale om levering av varer på kreditt, uten å opplyse medkontrahenten om at selskapet var insolvent. Etter å ha konstatert at selskapet objektivt sett var insolvent på tidspunktet for avtaleinngåelsen, gikk Høyesterett inn på spørsmålet om styret kjente til selskapets insolvens. Vurderingen er i realiteten en vurdering av de subjektive momentene for å ilegge erstatning, spørsmålet om hvorvidt det forelå tilstrekkelig skyld hos de enkelte styremedlemmer. I vurderingen trakk imidlertid Høyesterett også inn objektive momenter. Det ble blant annet drøftet hvorvidt en pantstillelse overfor banken kunne medføre at selskapets kassekreditt ble opprettholdt, en vurdering som ikke ville vært nødvendig dersom retten så det slik at styrets opplysningsplikt inntrådte ved insolvens. Når Høyesterett senere i dommen konkluderte med at styremedlemmene hadde kjennskap til den økonomiske situasjonen, formulerte de seg slik:
”Etter dette legger jeg til grunn at brødrene Johansen da kabelpartiet ble bestilt 23. januar 1968, satt inne med de opplysninger som førte til at de kort tid etter begjærte akkordforhandling for A. G. Johansen A/S. De burde ha vært klar over at det ikke var noe begrunnet håp om å unngå akkord eller konkurs, og de burde således ha forstått at selskapet ikke ville kunne betale kjøpesummen for varepartiet ved for-fall.”
At insolvens ikke er et tilstrekkelig vilkår er fulgt opp i senere rettspraksis.
Dersom styret skulle ha en plikt til å opplyse medkontrahenten i det selskapet er insolvent, vil det innebære at medkontrahenten har mulighet til å ta stilling til hvorvidt de ønsker å fortsette kontraktsforholdet med selskapet, med den risikoen det innebærer å inngå avtaler med et insolvent selskap. En slik opplysningsplikt ville innebære en fordel for medkontrahenten.
På den andre siden taler hensynet til sammenheng i regelverket for at insolvens i selskapet ikke er et tilstrekkelig vilkår til å statuere en opplysningsplikt overfor selskapets medkontrahent. Dersom styret måtte opplyse selskapets medkontrahenter straks selskapet var insolvent, ville det være vanskelig å lykkes med å bedre selskapets økonomiske situasjon. Videre har kreditor tatt en bevisst risiko ved å inngå avtale på kreditt. Det er først når det ikke lenger foreligger et begrunnet håp om å redde selskapet, at en inngåelse av avtale uten at medkontrahenten er opplyst, vil innebære en større risiko enn det som følger av det alminnelige forretningsliv.
Avsluttende merknader
Dersom beslutningen om å utsette en oppbudsbegjæring har grunnlag i en aktsom forretningsmessig vurdering er det ikke rom for et erstatningsansvar i ettertid, selv om det skulle vise seg at selskapet allikevel ikke kunne reddes fra konkurs. Vurderingen av hvorvidt det forelå et begrunnet håp må tas med grunnlag i den kunnskap som forelå på tidspunktet beslutningen om videre drift ble tatt. Domstolene har i flere dommer uttalt at de vil være forsiktige med å overprøve styrets beslutning om at selskapet skal drives videre etter insolvens.
Av hensyn til forretningslivet er det etter min mening nødvendig å gi styret et visst handlingsrom. En styrebeslutning som medfører en risiko vil på den andre siden kunne gi en økonomis gevinst, og dermed være i selskapet interesse. Dersom styret risikerer ansvar hvis beslutningen i ettertid viser seg å være gal, vil det kunne medføre at styremedlemmer vil avstå fra beslutninger som vil kunne være fordelaktige for selskapet, i frykt for å komme i ansvar. Så lenge den forretningsmessige vurderingen er forsvarlig har styret utført sine plikter, selv om det i ettertid skulle vise seg at beslutningen var gal.
På den andre siden må det enkelte styremedlem være bevisst det ansvar styret har når selskapet er insolvent.
For virksomhetens eksistens og kreditorenes dekningsmuligheter vil det kunne ha avgjørende betydning hvilke tiltak styret velger å iverksette.
Dersom et styremedlem er en del av en beslutning som ikke er forretningsmessig forsvarlig risikerer han personlig ansvar både overfor selskapets aksjonærer og kreditorer. Videre risikerer styremedlemmet også straffeansvar for manglende oppbudsbegjæring dersom vilkårene for det er oppfylt. Dersom avtale inngås med en kreditor etter at selskapet er insolvent, kan styremedlemmet også tenkes å risikere ansvar etter bedrageri bestemmelsen i straffeloven.
At utsettelsen av en oppbudsbegjæring bygget på en forretningsmessig forsvarlig vurdering må også kunne etterprøves av domstolene, det er derfor viktig at det enkelte styremedlem har tilstrekkelig dokumentert hvilke tiltak som settes i gang, og hvorfor tiltakene er egnet til å unngå konkurs. Dokumentasjonen må kunne vise at utsatt oppbudsbegjæring hadde grunnlag i noe annet enn en subjektiv optimisme.