Eller mer presist: Kan en offentlig oppdragsgiver hindre at leverandører tar seg bedre betalt enn hva de har krav på i forhold til inngått avtale? Artikkelen tar for seg noen praktiske situasjoner og råd om hva oppdragsgivere bør tenke på når man utformer det konkurransegrunnlaget som setter rammene for en innkjøpskonkurranse – og ikke minst hva slags bestemmelser man bør ha med i avtalen med leverandøren.
Hvorfor er dette viktig?
Som advokat innenfor feltet gransking, ser jeg at våre ulike oppdragsgivere har svært forskjellig rettslig utgangspunkt når vi skal gjennomføre en gransking, eller kontraktsrevisjon som jeg foretrekker å kalle det. Uavhengig av begrepsbruk, er det uheldig når man ser at en offentlig oppdragsgiver har en mindre god utgangsposisjon enn nødvendig for å gjennomføre en kontraktsrevisjon. Helt konkret vil det ofte vil det variere meget hvilket materiale en kontraktsrevisjon kan ta utgangspunkt i. Årsaken er at avtalen med leverandøren ikke er optimal og fordi leverandører sjelden gir fra seg mere materiale enn hva avtalen pålegger dem. Fordi noen oppdragsgivere står i en dårlig regulert situasjon, vil også kostnaden for en gjennomført kontraktsrevisjon kunne bli mye høyere enn nødvendig.
Andre ganger ser jeg at den offentlige oppdragsgiveren antakelig kunne unngått at det i det hele har oppstått misligheter fra leverandøren, dersom konkurransegrunnlaget og/eller avtalen med leverandøren hadde vært utformet annerledes.
Forskjellene vi ser på dette feltet skyldes i stor grad at langt fra alle oppdragsgivere har en klar oppfatning av hvilke avtalemessige grep de bør gjøre for å minimere mulighetene for at det oppstår misligheter under en kontrakts løp. Mange innkjøpere kunne bedret den rettslige posisjonen til sin arbeidsgiver betydelig gjennom noen enkle avtalemessige grep i konkurransegrunnlaget og i kontrakten med leverandøren. I denne artikkelen kommer jeg nærmere inn på noen elementer jeg mener bør utgjøre en del av best practise på dette feltet.
Hva er overfakturering?
Det finnes ingen legaldefinisjon av hva som er «overfakturering» og hva som er «mislighold» må tolkes i forhold til den enkelte avtale som er inngått. Det er viktig å huske på at uenighet som bunner i «redelig» uenighet om hva en avtale omfatter, ikke er mislighold i den forstand at det kan knyttes straffemessige sanksjoner til forholdet. Oppdragsgivers sanksjonsapparat er ganske annerledes om man står overfor en kontraktstvist enn om man står overfor illojal overfakturering eller til og med dobbeltfakturering. Eksempelvis vil det være vanskelig å bruke anskaffelsesreglenes mulighet til å avvise leverandører dersom man har en «redelig» tolkningsuenighet.
Hvis jeg skal generalisere litt rundt hvilke typer misligheter vi møter, så er det for det første heldigvis slik at det er langt mer vanlig med uenighet om hvordan en avtale skal forstås, enn rene korrupsjonssaker. I praksis opplever jeg derfor at det er vel så viktig å fokusere på gode avtalemessige grep for å hindre overfakturering, som på tiltak mot korrupsjon selv om media jevnlig er meget fokusert på det siste.
Ser man nærmere på typiske situasjoner der avtalen i seg selv kan være en medvirkende årsak til konflikt og mulig mislighold, går jeg under inn på tre typetilfeller. Men aller først vil jeg gjerne presisere at selv om en avtale er mindre heldig utformet, så er det ingen unnskyldning for at en leverandør overfakturerer sin kunde. For å sitere tidligere kommuneadvokat i Oslo, Hans Bendiksby: «Man får ikke lov til å rundstjele en butikk selv om døren står på gløtt og personalet er på bakrommet.». Dette er derfor ment som råd til oppdragsgivere om hvordan man bør regulere forhold som oppdragsgiver selv har full kontroll over fordi oppdragsgiver kan legge spillereglene før leverandøren kommer i forhandlingsposisjon. Oppdragsgiver kan også sørge for at vilkårene blir slik at leverandøren verken blir stillet i en posisjon som enten frister til overfakturering eller hvor leverandøren presses for hardt økonomisk og slik sett blir «tvunget» til kreativ fakturering.
Til dette kan man spørre om det er så enkelt at noen avtalemessige grep passer for alle typesituasjoner. Svaret er både ja og nei. I utgangspunktet er det slik at det er helt spesielle tiltak som bør fattes for å hindre spesifikke misligheter, men enkelte formuleringer kan faktisk brukes helt generelt.
Typesituasjoner
De tre typetilfellene er for det første den allerede nevnte store sekkeposten som omtales som «overfakturering»; nemlig at oppdragsgiver får fakturaer som overstiger hva oppdragsgiver hadde forventet. Grunnene til dette kan naturligvis være mange, og de kan også overlappe de to andre tilfellene jeg tar opp. Ofte vil det som nevnt være et tolkningsspørsmål om fakturaene er et illojalt avvik fra det som er avtalt eller om det rett og slett er kontrakten mellom partene som er for uklar og ulike tolkninger er rettmessige.
Dersom kontrakten ikke er klar på hva som skal leveres, er det ofte en av de vanskeligste situasjonene å gjøre noe med i ettertid. Dersom partene finner at det det er en «redelig» tolkningsuenighet og at det må gjøres presiseringer i ettertid som medfører at leverandøren får mer betalt, kommer også anskaffelsesreglene inn i bildet. Oppdragsgiver må også se hen til hvor store endringer som er tillatt i forhold til anskaffelsesregelverket. Hva som er akseptable endringer i forhold til anskaffelsesregelverket er et komplisert rettslig spørsmål, men når vi i noen tilfeller ser at leverandøren mener at det er nødvendig med dobbelt så mye i totalhonorar som hva som er utlyst i en konkurranse, så er man som oppdragsgiver i en vanskelig rettslig situasjon.
Den andre typesituasjonen er betaling for (omfattende) tilleggsarbeid. Det er faktisk ganske vanlig at regningen for tilleggsarbeid blir stor, enkelte ganger til og med større enn den opprinnelige utlyste verdi. I noen kontraktstyper er det nesten mer regelen enn unntaket at det vil bli fakturert for tilleggsarbeider, altså arbeid som ikke ligger i den opprinnelige kontrakten. I mange tilfeller er slikt arbeid bestilt av leverandøren og representerer intet kritikkverdig. I andre tilfeller vil det være et tolkningsspørsmål ifht hva som er kontraktens «scope». Ikke sjelden forstår leverandøren avtalens «scope» snevert, med den konsekvens at store deler av arbeidet blir tilleggsarbeid som faktureres i tillegg til det oppdragsgiver trodde var avtalt pris. Hvorvidt dette er lojalt mot avtalen, må naturligvis vurderes separat i hvert enkelt tilfelle.
Ikke desto mindre er det ikke helt sjelden at oppdragsgiver forteller oss at det er kommet dem for øret at leverandørens ansatte i uformelle sammenhenger sier at «denne kontrakten er så lavt priset at vi må ta det igjen på tilleggsbestillinger» – og det er lett å forstå misnøyen og skepsisen hos oppdragsgivere som hører slikt. Det kan ikke stikkes under en stol at lav pris ofte vil være avgjørende for å vinne offentlige anbud. Det er all grunn til å peke på at det store fokuset på pris i offentlige anbud, i seg selv kan åpne for en slik mekanikk der tilleggsarbeider blir viktige for leverandørene. En leverandør kan likevel ikke bøte på en lav tilbudt pris med tilleggstjenester som ikke er en del av avtalen. Ønsker man å motvirke en slik mekanikk, må oppdragsgiver ha en svært tett kontraktsoppfølging og klar definisjon av scope. Samtidig er dette et eksempel på at i kontrakter der scope kan tolkes, så kan en tung vekting av pris faktisk fremprovosere misligheter.
Her kan det være nødvendig å understreke at jeg ikke mener det er oppdragsgivers ansvar dersom misligheter skulle oppstå, det vil absolutt være klanderverdig av leverandøren å misbruke en slik situasjon. Men samtidig må oppdragsgiver være klar over hvilke rammebetingelser man legger for leverandørene. Det er ikke alltid slik at en tilbudt lav pris alltid blir en endelig lav pris til slutt.
Dersom oppdragsgiver bruker flere leverandører som skal samarbeide om en tjeneste, typisk en IKT-tjeneste, er det spesielt viktig at det er klare grenseflater mellom hvilken leverandør som skal gjøre hva slik at det ikke oppstår «gap» i helhetsleveransen. Det er altså et meget godt råd å være særlig på vakt når man anskaffer tjenester der flere leverandører skal samarbeide. En mulig løsning på en slik situasjon er at man utpeker en av dem som totalansvarlig. Når en leverandør har et totalansvar, vil det ikke være mulig for leverandørene å peke på «hull» som krever ekstra arbeid og tilhørende ekstra fakturering.
Den tredje typesituasjonen er ren dobbeltfakturering. Selv om det nesten kan være vanskelig å tro, hender det at en leverandør sender faktura for samme arbeid flere ganger. Når dette oppdages skyldes det ikke sjelden på intern svikt hos leverandøren. Dette er en situasjon det vil være vanskelig å unngå med preventive grep, men oppdages som regel ved god fakturakontroll hos kunden.
Rettslige rammer for konkurransegrunnlag og avtaler
Når det offentlige skal utlyse en konkurranse, må man som kjent følge regelverket om offentlige anskaffelser. I forhold til denne artikkelens fokus, er det særlig viktig å kjenne til bestemmelsen om at det skal benyttes standardkontrakter der slike finnes. Igjen er IKT-avtaler et praktisk eksempel – etter hvert er det blitt slik at de aller fleste IKT-avtaler baseres på statens standardavtaler, selv om PS2000 av og til brukes.
Når man ser på praksis i offentlig sektor, får man fort inntrykk av at mange mener de fleste kontraktsrettslige problemer er løst ved at man bruker slike rammeavtaler. Dette er svært langt fra sannheten.
Standardavtalene har godt gjennomarbeidede standardbestemmelser om mange ting, men de er på ingen måte fullstendige og enkelte standardavtaler som brukes mye innen IT-tjenester har noen store mangler. Det er i hovedsak to fallgruver i standardavtalene.
Den første er at i praksis vil ikke avtaleteksten være avgjørende for hva som skal leveres, men det er teksten i bilagene som er avgjørende. Særlig gjelder dette i store og komplekse kontrakter. Det er viktig å huske at standardkontrakten i seg selv overhodet ikke angir hva som skal leveres, dette står i bilagene. Og når bilagene blir omfattende, gjerne over flere hundre sider, er det fort gjort å miste oversikten over helheten i leveransen. Vi møter forbausende ofte overraskelse hos en offentlig oppdragsgiver over at det er uklart hva som skal leveres, for man har jo «brukt standardavtalene» og så viser det seg at det likevel er store huller i det avtalerettslige. Dette burde være unødvendig.
Det andre man må være klar over er at statens standardavtaler innen IKT ikke har noen bestemmelse om såkalt «åpen bok» eller at leverandøren skal stille regnskapsmateriale og annet materiale til rådighet for oppdragsgivers kontraktsrevisjon.
Dersom dette ikke er tilføyd i avtalens bilag, har oppdragsgiver rettslig sett en lang vei å gå dersom man ønsker innsyn i leverandørens timelister, underleverandørers timelister eller annen informasjon som er relevant for å se om det er skjedd en overfakturering. Innsyn kan i slike situasjoner kreves ved hjelp av andre rettslige virkemidler og med rettens hjelp, men det tar betydelig lengre tid og er juridisk sett mer komplisert og det blir vesentlig dyrere for oppdragsgiver. Jeg har inntrykk av at mange ikke har vært klar over denne svikten i de mye brukte standardavtalene, men det har blitt nevnt som problemstilling på en del konferanser den siste tiden. Det er nok derfor grunn til å tro at det vil bli justert i neste versjon av avtalene. I mellomtiden må faktisk hver enkelt oppdragsgiver selv sørge for at en slik bestemmelse inkluderes i ett av bilagene.
Klausul om kontraktsrevisjon
Når man tar inn en bestemmelse i en kontrakt om såkalt «åpen bok», eller tilgang til materiale for å gjennomføre en kontraktsrevisjon, er det enkelte forhold det er viktig å få med.
For det første bør man angi hvordan en revisjon er tenkt å skulle kunne gjennomføres, f.eks. ved hjelp av intern og/eller eksterne rådgivere. Dette kan variere litt ettersom hvilke tjenester man anskaffer. Det bør angis at oppdragsgiver betinger seg innsyn i leverandørens regnskaper, eventuelt får man ta en diskusjon på om det skal foretas relevante avgrensninger i deler av regnskapet. Det bør også angis at det kan kreves innsyn i eventuelle underleverandørers regnskap – i mange tilfeller vil en kontaktsrevisjon være helt forgjeves uten slikt innsyn. Man bør også skrive noe om hvor langt tilbake revisjonsretten går og perioden bør omfatte kontraktens løpetid.
Det er sterkt å anbefale at man tar inn en bestemmelse om hvem som skal betale for kontraktsrevisjonen. Litt avhengig av hvor komplisert en anskaffelse er, kan det være tidkrevende og dyrt å gjennomføre en revisjon. Dessuten er erfaringen at jo flere feil man finner, jo mer tid går med og jo dyrere blir selve revisjonsprosessen. Det er ganske vanlig at en bestemmelse om revisjon angir at kostnaden skal dekkes av leverandøren dersom man konkluderer med overfakturering. I noen kontrakter setter vi også inn trappeløsninger ifht ulike mislighetsnivåer, slik at jo større prosentsats en konstatert kritikkverdig overfakturering utgjør av årlig standardvederlag, jo større del av revisjonen skal leverandøren dekke. På dette området er det mange ulike muligheter og det er viktig at man legger opp til en mekanisme som passer den enkelte anskaffelse.
Balanse, fornuft og markedsforståelse
I enhver avtale vil det være en balanse mellom pris og den kvalitet man mottar, og det er «drivere» i ulike retninger. Hvilken prismekanisme man velger, påvirker den økonomiske risiko oppdragsgiver tar. Det er åpenbart at en fast pris gir liten risiko for oppdragsgiver og tilvarende stor risiko for leverandøren. Likeledes er det åpenbart at et rent regningsarbeid uten tak, gir stor økonomisk risiko. En høy vekting av pris kan bli en faktor som øker sannsynligheten for at leverandøren ønsker å finne tilleggsarbeider, selv om det naturligvis ikke alltid vil være slik. Ikke desto mindre er dette noe som oppdragsgiver må være klar over og poenget er at man må gjøre et bevisst valg tidlig i enhver anskaffelsesprosess og i utformingen av konkurransegrunnlaget.