Rettslig grunnlag
Trakassering er forbudt, men vi har ingen lov definisjon av hva som utgjør trakassering. Forbudet i arbeidsmiljøloven («aml.») er generelt og omfatter blant annet også seksuell trakassering. Hva som skal regnes som «trakassering» er ikke definert i aml. Begrepet «seksuell trakassering» er derimot legaldefinert i Lov om likestilling og forbud mot diskriminering («ldl»). Loven er ufravikelig og gjelder på alle samfunnsområder, herunder i arbeidsforhold, jf. ldl. §§ 2 (1) og 4. Definisjonen fra sistnevnte lov får betydning for hva som rammes av trakasseringsforbudet i aml., jf. Skjønberg, Hognestad og Hotvedt, Individuell arbeidsrett, 2. utg. 2017 s. 280 og kommentar til aml. § 4-3 ved Helge Pedersen på arbeidsrett.no.
Med «seksuell trakassering» menes ‘enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom’, jf. ldl. § 13 (3).
Ordlyden i bestemmelsen er svært vid. Det stilles ingen formkrav til den trakasserende handlingen. Den kan være verbal, non-verbal eller fysisk. Etter ordlyden stilles det heller ikke krav til omfanget eller varigheten av oppmerksomheten. Videre er det tilstrekkelig at enten formålet eller virkningen er av en slik art som beskrevet i bestemmelsen.
Arbeidstakere er vernet mot seksuell trakassering både ved Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. av 17. juni 2005 nr. 62 (aml.) og ved Lov om likestilling og forbud mot diskriminering av 16. juni 2017 nr. 51 (ldl.). Seksuell trakassering er forbudt, jf. aml. § 4-3 (3) og ldl. § 13 (1), og arbeidsgivere har et særskilt ansvar for å forebygge og forhindre slike hendelser, jf. aml. § 3-1 (1) og ldl. § 13 (3).
Hensyn
Det sentrale hensynet bak trakasseringsforbudene i aml og ldl er hensynet til den enkelte arbeidstaker. Arbeidsforholdet skal ikke tære på arbeidstakerens psykiske helse og arbeidstakerens verdighet og integritet skal ivaretas. Arbeidsgiver og samfunnet for øvrig er også tjent med forbudet mot seksuell trakassering. Seksuell trakassering kan resultere i at arbeidstakere ikke makter å stå i arbeidet og dermed ikke kan bidra til verdiskapning for virksomheten eller samfunnet ved å oppebære et arbeidsforhold. Utviklingen av regelverket bygger på anerkjennelse av disse hensynene.
Rekkevidde – alle som representerer en risiko for arbeidstaker
Tidligere var regelen at arbeidstaker ikke skulle utsettes for trakassering fra andre arbeidstakere, ledelsen, arbeidsgiver eller fra andre på arbeidsplassen, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993-1994) s. 230. Med bakgrunn i noen utviklingstrekk i arbeidslivet, omfatter reglene nå også forholdet til andre, det vil si ikke bare internt i virksomheten. Med «andre» skal forstås ‘alle som kan representere en risiko for arbeidstakeren, for eksempel kunder, klienter, brukere, pasienter med videre’, jf. Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 307. Nå må arbeidsgiver beskytte arbeidstaker mot trakassering fra alle disse. Hensynet til arbeidstakerens helse og integritet begrunner dette.
Vurderingen
Likestillings- og diskrimineringsloven av 2017 erstatter fire lover om likestilling og diskriminering. Paragraf 13 (3) viderefører gjeldende rett om seksuell trakassering. Legaldefinisjonen er endret med det formål at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv i sin utforming, jf. Prop. 81 L (2016-2017) s. 320. Forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven inneholder en omfattende redegjørelse for de ulike elementene i legaldefinisjonen i ldl:
«Seksuell oppmerksomhet» er ‘oppmerksomhet av seksuell karakter eller seksuelt betont oppmerksomhet’. For eksempel omfatter dette eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuelle aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker.
At oppmerksomheten er «uønsket», vil si at den ‘verken må være velkommen eller gjensidig’. Det beror utelukkende på oppfatningen hos det enkelte individ som rammes. Vurderingen er subjektiv og individuelle variasjoner skal vektlegges. Som utgangspunkt må den som utøver oppmerksomheten være klar over at den er uønsket.
De formål og virkninger bestemmelsen nevner, er alternative vilkår. Det trekkes frem at uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom er omfattet slik at også den mer vennligsinnede seksuelle oppmerksomhet kan være omfattet. Om adferden er plagsom beror på en helhetsvurdering av den subjektive opplevelsen, handlingens karakter, tid og sted for handlingen, relasjonen mellom de involverte og hvorvidt oppførselene har hatt negative virkninger. Momentlisten er ikke uttømmende. Det skal tas høyde for at kvinner og menn kan ha ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet.
Juridisk teori og rettspraksis
«Seksuell trakassering» betyr i utgangspunktet ‘gjentakende, vedvarende eller grove handlinger’, jf. Skjønberg, Hognestad og Hotvedt, Individuell arbeidsrett, 2. utg. 2017 s. 217. Forfatterne utelukket likevel ikke at enkeltstående tilfeller kan rammes, særlig der maktubalansen mellom partene er fremtredende.
Arbeidsmiljøloven § 4-3 (3) er grundig kommentert på av Harald Pedersen på www.arbeidsrett.no. i note 4. «Seksuell trakassering» beskrives som ‘ulike former for seksuelt betont plaging, ofte betegnet som uønskte seksuell oppmerksomhet’. Forfatteren påpeker at seksuell trakassering kan ha ulike motiver. Det kan for eksempel være en maktstrategi for å skade eller for å oppnå særskilte goder.
Seksuell trakassering byr på vanskelige vurderinger. I følge forfatteren er vurderingstemaet «om den uønskede seksuelle oppmerksomheten arbeidstakeren er gjenstand for, er av en slik karakter at en alminnelig fornuftig mann eller kvinne (tenkt gjennomsnittsperson) etter omstendighetene bør finne seg i den eller ikke». Det beror på en konkret helhetsvurdering. Relevante momenter er blant annet relasjonen mellom partene, trakasseringens omfang og hyppighet, arbeidstakers opptreden og arbeidskulturen.
Hvis den som kommer med tilnærmelser er arbeidsgiver eller på andre måter kan sies å ha en overordnet posisjon eller maktrelasjon, vil det eksistere et avhengighetsforhold mellom partene som medfører at seksuell oppmerksomhet fra den sterke part lettere kan oppleves nedverdigende og vanskelig å avvise.
Kravene til trakasseringens omfang og hyppighet avhenger av hvor grove tilnærmelsene er. Ved grovere overgrep, som for eksempel voldtektsforsøk, er det tilstrekkelig med mer enkeltstående handlinger.
Arbeidstakers opptreden i forkant av og reaksjon i ettertid av den seksuelle oppmerksomheten, kan få betydning for terskelen. Hvis det kan dokumenteres at arbeidstakeren til en viss grad har gitt inntrykk av å akseptere den typen oppmerksomhet, bør listen legges høyere. Hvis arbeidstakeren derimot har gitt uttrykk for det motsatte, bør listen nedjusteres. Arbeidstakerens standpunkt kan komme til uttrykk enten på generelt grunnlag gjennom livssituasjon, væremåte, religion eller kulturelle forhold, eller ved i det konkrete tilfelle tydelig å avvise oppmerksomheten på et tidlig stadium.
Forfatteren hevder også at arbeidsplassens kultur på dette området har betydning. Listen for hva som kan aksepteres av seksuelle hentydninger, påstås å ligge noe høyere på en mannsdominert arbeidsplass hvor denne typen spøl ofte inngår som en del av omgangsformen sammenliknet med andre typer arbeidsplasser hvor omgangsformen er mer dempet. Geografiske og kulturelle forskjeller spiller også inn.
«Seksuell trakassering» i ldl. skal ifølge kommentarutgaven forstås som ‘ønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer’. Det er ikke et absolutt krav at den som utsettes for trakasseringen må ha gjort den som utøver handlingen oppmerksom på at adferden er uønsket; etter omstendighetene vil handlingen og situasjonen i seg selv vise at handlingen er uønsket, jf. Gyldendal Rettsdatas lovkommentar til ldl. § 13 (3) ved Tron Løkken Sundet note 100 av 16. januar 2018.
Eksempler fra rettspraksis belyser hva som faller innenfor og utenfor begrepets rammer.
Rt. 2002 s. 273 gjaldt en professor som seksuelt trakasserte ansatte og studenter ved universitetet. Krenkelsene bestod av gjentatte fysiske tilnærmelser av seksuell karakter overfor flere personer. Høyesterett vektla at krenkelsene var grove og at de ble gjentatt til tross for klare advarsler. Professoren hadde blant annet seksuell omgang med en av klagerne mot hennes vilje ved å utnytte sin overordnede posisjon. Advarsler og tilrettevisninger ble fullstendig ignorert.
LA-2010-100200 gjaldt en nyansatt kvinne på 26 år som ble utsatt for seksuell trakassering av sin 59 år gamle sjef. Retten la vekt på at oppmerksomheten var langvarig og massiv og at arbeidsgiveren benyttet sin maktposisjon til å utøve seksuelt betont press. Det fikk ikke avgjørende betydning at det ikke var fremsatt trusler i ord eller handling eller brukt fysisk makt.
LA-2009-189015-2 kan tas til inntekt for at forbudet mot seksuell trakassering også gjelder på sosiale arrangementer i arbeidsgivers regi. En 40 år gammel teamleder gjorde seksuelle tilnærmelser mot to 18 år gamle nyansatte jenter. Han hadde en form for seksuell omgang med en av jentene og forsøkte deretter å kysse og beføle den andre. Ingen av jentene var direkte underordnet teamlederen. Handlingene utgjorde seksuell trakassering.
TSOFT-2017-93131 er et annet eksempel. En 18 år gammel offshore-lærling mottok uønsket seksuell oppmerksomhet fra en 40 år gammel arbeidstaker i virksomheten. Han tok kontakt med henne på sosiale medier og ved tekstmeldinger samt sendte henne et nakenbilde av seg selv. Den uønskede kontakten med seksuelle undertoner ble regnet som seksuell trakassering.
TOSLO-2010-164969 gjaldt en arbeidstaker som hadde utsatt sin overordnede for verbal seksuell trakassering. Han fikk et raseriutbrudd i telefonsamtale med sin overordnede der han uttalte «Jeg skal komme ned og knulle deg». Det kvalifiserte til seksuell trakassering, uavhengig av om det var straffbart.
TNERO-2010-146183 er derimot et eksempel på at handlingene ikke kvalifiserte til seksuell trakassering. Arbeidstakeren hadde riktignok mottatt en SMS med støtende innhold, men denne enkeltstående episoden lå langt tilbake i tid og skjedde da de to jobbet som likestilte medarbeidere. Også etter episoden stortrivdes arbeidstakeren i jobben og opplevde ikke forholdet til den andre parten som konfliktfylt eller problematisk.
Arbeidsgivers erstatningsansvar for seksuell trakassering
Arbeidstakere har i dag en rekke mulige rettslige grunnlag for å søke erstatning på grunn av opplevd seksuell trakassering på arbeidsplassen. Arbeidstaker kan bla. søke erstatning direkte fra skadevolder for det tap som er påført etter det ulovfestede culpaansvaret.
Arbeidstaker kan også ha erstatningskrav direkte mot arbeidsgiver. Dette er en følge av arbeidsgivers plikt til å forhindre seksuell trakassering på arbeidsplassen. Ansvaret kan bygge på kontraktrettslig grunnlag eller ha hjemmel i Lov av 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning (skl.) § 2-1 (1). Virksomheten kan også bli ansvarlig for ikke-økonomisk tap dersom det kan etableres organansvar, jf. skl. § 3-5. Etter at ldl. trådte i kraft 1. januar 2018, har arbeidstaker dessuten krav på oppreisning og erstatning fra arbeidsgiver med hjemmel i ldl. § 38.
Kravene til arbeidsmiljøet i aml. § 4-3 kan betraktes som en del av de rettigheter og plikter som springer ut av kontraktsforholdet. Brudd på arbeidsavtalen kan utløse kontraktansvar. Skyldkravet er uaktsomhet. I Rt. 1997 s. 1506 (Stryn Apotek) ble arbeidsgiver ilagt erstatningsansvar overfor tre arbeidstakere på dette grunnlag. Høyesterett uttalte at det skal mye til før det kan bli tale om erstatning fra en arbeidsgiver på dette grunnlaget når det gjelder forhold ved arbeidsmiljøet. Saken gjaldt riktignok ikke seksuell trakassering, men konflikter grunnet i kommunikasjon og samarbeid.
Etter skl. § 2-1 (1) (arbeidsgiveransvaret) kan arbeidsgiver bli erstatningsrettslig ansvarlig for det økonomiske tapet på objektivt grunnlagt for skadevoldende handlinger som arbeidstakerne utøver forsettlig eller uaktsomt. Forutsetningen er av den skadevoldende handling skjer under arbeidstakers «utføring av arbeid eller verv» for arbeidsgiver, jf. skl. § 2-1 (1), 1. pkt.
Grensen trekkes ved det som er «rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet», jf. skl. § 2-1 (1), 2. pkt.
Det fremgår av rettspraksis at trakassering kan utløse et slikt erstatningsansvar, jf. Rt. 1993 s. 616 (Moelven Mjøsbruk) og Rt. 1997 s. 786 (Falken). Dommene gir veiledning for arbeidsgivers erstatningsplikt ved seksuell trakassering selv om de gjaldt trakassering i form av mobbing. I Falken-dommen fikk arbeidstakeren erstatning fra arbeidsgiver som følge av omfattende mobbing fra en kollega. Høyesterett viste til at mobbingen hang så intimt sammen med arbeidssituasjonen, at det var naturlig å pålegge arbeidsgiver ansvaret etter skl § 2-1.
Retten uttalte at det objektive ansvaret vil kunne tjene til å skjerpe arbeidsgivers aktsomhet når det gjelder å hindre trakassering på arbeidsplassen. Høyesterett understekte samtidig at det skal en god del til før mobbing på arbeidsplassen blir erstatningsbetingende. I vurderingen av om arbeidstakeren har gått utenfor det som er rimelig å regne med vil «personlige momenter kunne spille en viss rolle ved siden av handlingens objektive karakter». Skyldkravet etter nye ldl. § 38 er rent objektivt for arbeidsgivere, jf. bestemmelsens annet ledd, først pkt.
Arbeidsgiver er ansvarlig for egne handlinger og unnlatelser, og handlinger og unnlatelser som blir foretatt på arbeidsgivers vegne, jf. Prop.81 L (2016-2017) s. 337. Ansvaret aktualiseres hvis det har skjedd seksuell trakassering i arbeidet i strid med § 13 (1).
Arbeidsgivers objektive ansvar gjelder både i ansettelsesforhold og i arbeidsforhold for øvrig, og ved arbeidsgivers behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere. Det fremgår av forarbeidene at arbeidsgivers objektive ansvar gjelder «bredt i arbeidslivet» og at lovbestemmelsen skal tolkes i samsvar med de EU-direktiver den gjennomfører. Det finner foreløpig ikke tilgjengelig rettspraksis knyttet til bestemmelsen.
Årsakssammenheng – følgen er tilstrekkelig nær og påregnelig
Erstatningsansvar forutsetter at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom arbeidsgivers handling eller unnlatelse og skaden – enten denne er av økonomisk eller ikke-økonomisk art. Adekvans forutsetter at konsekvensene av den skadevoldende opptrereden har fremstått som tilstrekkelig nære og påregnelige. Det må avgrenses mot tilfeldige skadefølger. Kravet til adekvans kan være vanskelig å oppfylle i saker som omhandler trakassering fordi konsekvensene kan ha fremstått som for fjerne eller avledede til at virksomheten med rimelig grunn burde ha forutsett dem.
I RG-2001-1226 gjorde arbeidstakeren gjeldende at han hadde blitt trakassert av ledere i bedriften og andre ansatte og at dette var årsaken til at han ble sykemeldt og senere uføretrygdet. Det var på det rene at han var påført somatiske og psykiske skader, varig medisinsk mén og varig yrkesmessig uførhet. Erstatning for lidt tap og oppreisning for ikke-økonomisk skade ble tilkjent, mens erstatning for tap i fremtidig erverv og menerstatning ble avslått. Lagmannsretten fant at de sistnevnte skadefølgene var «klart større og mye mer langvarige enn det var rimelig å forvente ut fra de foretatte handlinger». Bedriften hadde ikke rimelig grunn til å forutse at trakasseringen skulle føre til varig arbeidsuførhet.
Avgjørelsen LA-2010-100200 gjaldt en ung kvinne som ble seksuelt trakassert. Hun fikk psykiske problemer som dreide seg om gjenopplevelser av hendelsen, herunder mareritt, og led av sosial angst, isolering, søvnløshet, depresjon og spiseforstyrrelser. Lagmannsretten kom til at kvinnens arbeidsuførhet mer enn tre år etter hendelsen var så upåregnelig, fjern og avledet i forhold til den skadevoldende handling at det ikke var rimelig å knytte ansvar til den. Retten la vekt på at hendelses skadeevne var liten, at skyldgraden var uaktsomhet og ikke forsett og at saksøkers personlighet (individuelle disposisjoner) var en vesentlig årsak til sykdomsutviklingen.
I LA-2007-79739 ble en arbeidstaker tilkjent erstatning etter ulovfestede erstatningsrettslige regler på grunn av arbeidsgivers saksbehandling i forbindelse med omplassering. Arbeidstakeren ble sykemeldt og senere uføretrygdet på grunn av det hun mente var trakassering. Underliggende konfliktforhold, som ikke hadde blitt adekvat håndtert av arbeidsgiveren, ble antatt å ha påvirket saksbehandlingen slik at denne ikke ble forsvarlig. Adekvanskravet var oppfylt i og med at «et slikt resultat kunne forventes». Lagmannsretten påpekte at «mange ville reagert sterkt på dette og følt seg uthengt og krenket av arbeidsgiver» og at arbeidsgiver fikk «klare signaler fra A og andre på hennes vegne om hvor alvorlig hun så på dette og hvor sterkt hun reagerte». Arbeidsgiver hadde følgelig en oppfordring til å håndtere saken annerledes og måtte bære konsekvensene.
I RG-2003-360 ble en bedrift holdt erstatningsansvarlig på grunnlag av skl. § 2-1 (1) for psykisk skade som var påført en arbeidstaker ved trakassering fra avdelingsleder og daglig leder. Skadefølgen var adekvat. Arbeidstakerens reaksjon var «ikke atypisk ved påkjenninger av den karakter man her står overfor» og det «at han muligens var mer sårbar enn andre arbeidstakere» fikk ikke betydning. Retten påpekte at flere andre arbeidstakeren ble sykemeldt på grunn av arbeidskonfliktene.
Oppreisning
Som hovedregel er økonomisk tap et vilkår for erstatning. Oppreisningserstatning utgjør et unntak fra dette fordi det omfatter ikke-økonomisk tap. Skl. § 3-5 og ldl. § 38 utgjør rettslige grunnlag for arbeidstakers rett til oppreisning for ikke-økonomisk tap som følge av seksuell trakassering i arbeidsforhold.
Skyldkravet etter skl. § 3-5 er forsett eller grov uaktsomhet. Foruten skadevolderen selv, kan også en juridisk person holdes ansvarlig etter organansvaret. Dette er avklart ved dommene Rt. 1995 s. 209 og Rt. 1997 s. 58 og fulgt opp i juridisk teori. Organansvaret innebærer en identifisering mellom fysiske personer og upersonlige rettssubjekter, slik at ansvaret tilordnes rettssubjektet. Dermed kan arbeidsgiver/virksomheten også holdes erstatningsansvarlig for ikke-økonomisk tap som følge av bla. seksuell trakassering på arbeidsplassen. Forutsetningen er at skadevolderen innehar en ledende stilling eller utgjør et «organ» i virksomheten, jf. RG-2001-1226, Rt. 1994 s. 626, Rt. 2012 s. 1062, Rt. 2015 s. 475 avsn. 59.
Utmåling av oppreisning ved trakassering
Oppreisning etter ldl. § 38 skal dekke «det som er rimelig ut fra skadens art og omfang, partenes forhold og omstendighetene for øvrig», jf. bestemmelsens tredje ledd, annet punktum. Etter skl. § 3-5 skal oppreisningen utmåles i samsvar med det «retten finner rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art.»
Relevante momenter ved utmålingen er sammenfattet i Rt. 2011 s. 769 avsn. 28 og Rt. 2012 s. 1576 avsn.15. Retten trekker fram handlingens objektive grovhet, skadevolderens skyld, fornærmedes subjektive opplevelse av krenkelsen og arten og omfanget av de påførte skadevirkningene. Konsekvensene for ofrene er et særlig relevant moment, jf. Rt. 2012 s. 1773 avsn. 24. Skadelidtes kompensasjonsbehov er sentralt, jf. eksempelvis Rt. 2005 s. 289 avsn. 42. I flere dommer er det uttalt at krav på oppreisning også har et preventivt og pønalt formål. Skadelidtes medvirkning kan få betydning for utmålingen. I RG-2001-1226 ble arbeidsgiver dømt til å betale kr. 100 000 i oppreisning som følge av trakassering i arbeidsforholdet.
Momentene som er nevnt i ldl. § 38 (2), 3. pkt. er ikke uttømmende ved utmålingen, jf. Prop.81 L (2016-2017) s. 337. Det fremgår av forarbeidene at oppreisningsbeløp i arbeidsforhold forutsettes holdt på et nivå mellom 20.000 og 80.000 kr. Det er momenter for utmålingen, men ikke vilkår for oppreisning, at overtredelsen er særlig grov eller at det er tale om gjentakelse. Det finnes foreløpig ikke tilgjengelig rettspraksis vedrørende utmåling av oppreisningserstatning etter nye ldl. § 38.
Artikkel skrevet av trainee Emma Mohn King og advokat Christian S. Svensen