Faktaundersøkelser i arbeidslivet

Faktaundersøkelser er undersøkelser som blir gjennomført på arbeidsplassen i forbindelse med at det er observert eller varslet om kritikkverdige forhold knyttet til arbeidsmiljøet. Slike undersøkelser omfatter vanligvis gjennomgang av rutiner, intervju av ansatte og gjennomgang av skriftlig korrespondanse. Undersøkelsene skal dokumenteres, og resultatet fremkommer vanligvis i en rapport, som i stor grad vil være førende for arbeidsgivers valg av eventuelle tiltak og sanksjoner.

Som arbeidsrettsadvokater kommer vi i befatning med faktaundersøkelser når vi yter bistand til berørte klienter, enten det er arbeidsgiver, den som varsler eller den som er gjenstand for varsling eller på annen måte omtalt. Vår rolle strekker seg fra å bidra i forkant av en undersøkelse, bistå berørte igjennom en undersøkelse, til håndtering av tvister som kan oppstå i forbindelse med, eller som konsekvens av undersøkelsene.

Utfordringer med fakturaundersøkelser

De fleste undersøkelser følger et fullt ut legitimt formål: å kartlegge fakta rundt et innmeldt forhold for deretter å kunne vurdere relevante og forholdsmessige tiltak. Det er allikevel vår vurdering at uten en klarer regulering av adgangen til å iverksette en undersøkelse og omfanget av den, vil selv en undersøkelse utført nennsomt og med de edleste av motiver, bli mistenkeliggjort. Det er en side som også rammer arbeidsgivere. Det er den iboende svakhet i de fleste former for undersøkelser man må unngå og den tvilen som skapes man vil til livs, ikke den undersøkelse som skaffer til veie fakta.

Den største utfordringen med faktaundersøkelser iverksatt av arbeidsgiver er slik vi ser det misbrukspotensiale. Dette er relevant der arbeidsgivere har en annen agenda enn å kartlegge de korrekte fakta eller å flytte fokus fra eget ansvar for kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Et varsel eller en klage plikter arbeidsgiver å håndtere. Det er arbeidsgiver som er ansvarlig for å bringe arbeidsforholdet tilbake i balanse, eller å håndtere avviket for å gjenopprette et fullt ut forsvarlig arbeidsmiljø. Viljen til å se sin egen skyld i det meldte forhold, som gjentatte klager ev. kultur / ukultur varierer blant arbeidsgivere.

Det er svært uheldig for alle involverte om rapporten ikke egner seg som et troverdig beslutningsgrunnlag og noe alle i organisasjonen kan tilslutte seg. For å få til en troverdig rapport må formen av undersøkelsen eller metoden være egnet til å skape tillitt. Det vil alltid finnes arbeidsgivere som misbruker sin myndighet, men det er først en metodisk svakhet om formen for undersøkelse «inviterer» til misbruk eller anførsler om misbruk, eller i sin form skaper unødig tvil om arbeidsgivers motivasjon.

I hovedsak går våre bekymringer langs disse linjene:

• Handleplikten kan misbrukes ved at faktaundersøkelsen ledes bort fra arbeidsgivers eget forhold, eventuelt bort fra ledere som ivaretar arbeidsgiverinteressen og som retter fokuset mot enkeltansatte eller grupper av ansatte.
• Faktaundersøkelser er ofte ikke egnet til å finne fakta som bygger på stor grad av subjektive oppfattelser, typisk trakassering eller uønsket atferd, forhold eller «fakta» som er utpreget skjønnsmessige eller beror på individuelle tålegrenser, sympatier osv. eller som må vurderes i lys av en historikk eller en ytringskultur lokalt på arbeidsplassen.
• Faktarapporten er et skriftlig partsinnlegg og en forhåndsdom det er tilnærmet umulig å stå imot alene som arbeidstaker. Det er særlig vanskelig å stå imot en slik rapport når retten skal ta stilling til fratredelse ved skriftlig behandling. Domstolene er i dag lite lydhøre for muntlig forhandling om fratredelsesspørsmålet.
• Lojalitetsplikten påberopes å være absolutt og det påberopes som grunnlag for å kreve at de ansatte avgir intervjuer, ofte uten at arbeidstakerinteressen er representert. Intervjuene blir bevis, et bevis du som arbeidstaker ikke får lik adgang til før du er i retten. Intervjuene vil også kunne være preget av at den enkelte arbeidstaker skal bevare sin relasjon til arbeidsgiver og beskytte egne interesser i dette.
• Undersøkelsene og den påfølgende rapport forserer i vesentlig grad den naturlige kommunikasjon man normalt ville hatt dersom det kritikkverdige hadde blitt håndtert i direkte dialog eller ved bruk av hjelpeapparatet / tillitsmannsordningen.
• Tilgangen til de bevis som danner grunnlaget for konklusjonene i faktaundersøkelsen er i all hovedsak forbeholdt arbeidsgiver. Arbeidsgiver bestemmer hvilke bevis gransker skal få tilgang til, og setter begrensninger i tid og omfang som gjør det vanskelig for arbeidstaker å utøve sin rett til å tilstrekkelig kunne vurdere bevisene selv. Uten denne tilgangen er det vanskelig å imøtegå det faktum som er lagt til grunn (kontradiksjon), herunder å supplere med bevis som ikke er vurdert for å få en ny vurdering av bevis i lys av annen tilgjengelig informasjon.
• I realiteten får arbeidstaker bevisbyrden til tross for at denne rettslig sett skal ligge på arbeidsgiver. Årsaken til dette er at arbeidsgivers rapport i stor grad legges til grunn som bevis for de faktiske omstendigheter med mindre arbeidstaker selv skaffer til veie bevis av slik tyngde, eller omfang at det for retten fremstår uklart hva som faktisk har skjedd. Skal man bestige et fjell må det klatres. Dette kan være en forklaring på at svært få faktaundersøkelser prøves av domstolene. Det krever formidabel innsats, og den arbeidstaker som ikke er godt stilt eller har ekstern støtte vil ofte ikke ha kapasitet eller styrke til å forsvare seg mot en rapport.

Erfaringer med faktaundersøkelser

Lynx advokatfirma har bred erfaring med granskning, og i 2019 og 2020 førte vi flere saker for domstolene på arbeidsrettens område hvor fakturaundersøkelser var bakgrunnen for oppståtte tvister. I en av sakene var faktaundersøkelsen grunnlaget for det retten fant var urettmessig bruk av styringsrett, og en usaklig oppsigelse av en mellomleder (19-085033TVI-OTIR/02). Faktaundersøkelsen var også et viktig bevis i en erstatningssak sak (19-091462TVI-ROMS) anlagt etter arbeidsgiveransvaret. Retten uttalte «at det ikke var tvil om at A i rollen som hovedverneombud ble utsatt for så omfattende krenkelser fra Shell side at han utviklet prottraumatisk stress»

I overnevnte sak i Molde tingrett fant retten det bevist at arbeidsgiver forut for faktaundersøkelsen ønsket å kvitte seg med den ansatte i rollen som hovedverneombud. I denne saken ble gransker også brukt som prosessfullmektig i oppsigelsessaken, og det var dokumentasjon i saken som var egnet til å mistenke at prosessoppdraget var avtalt før undersøkelsene tok fatt. Et forhold som kan tas til inntekt for at faktaundersøkelsen ikke hadde et nøytralt format, slik det ble hevdet.

I saken for Oslo tingrett fant retten det bevist at daglig leder hadde forsøkt å avslutte arbeidsforholdet til den ansatte tidligere, og konstaterte at en del av vurderingene i faktaundersøkelsen var påfallende i disfavør av arbeidstaker. I denne saken hadde gransker tidligere hatt oppdrag for arbeidsgiver. Etter anke fra arbeidsgiver ble saken endelig forlikt i Borgarting Lagmannsrett siste rettsdag. Innholdet i forliket er taushetsbelagt.

De sakene vi har ført i tingretten og lagmannsretten har blitt gjennomført over henholdsvis 5 og 6 rettsdager med over et tyvetalls vitner for hver runde. At det kreves betydelig arbeidsinnsats og bevisføring for å kunne imøtegå en rapport følger naturlig av at det normalt tar 2-6 måneder for granskerne å innhente bevis, bearbeide bevis og utarbeide en rapport. Oppdraget for arbeidstaker er ikke å bekrefte det granskerne har funnet, men å finne bevis for det motsatte, ev. få faktum nyansert. Disse bevisene er som nevnt ofte vanskelig tilgjengelig for arbeidstaker og vedkommende sine representanter.

Både for arbeidsgiver som har iverksatt undersøkelser og for ansatte som opplever dette er det viktig å huske på følgende:

• En faktaundersøkelse som resulterer i en oppsigelse kan gi vidtrekkende økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for den enkelte ansatte og for virksomheten.
• En oppsigelse krever en bredere vurdering enn det som normalt avdekkes i en faktaundersøkelse.
• Arbeidsgivere har aktivitetsplikt. De kan ikke passivt legge til grunn at bevisene er vurdert riktig i faktaundersøkelsen.
• Arbeidsgivere kan heller ikke uten videre legge til grunn at konklusjonene eller tiltakene det eventuelt gis anvisning på i faktaundersøkelsen er riktig vurdert.
• Selskapet som tilbyr faktaundersøkelsen kan ha tidligere oppdragshistorikk og da en mulig egeninteresse av utfallet – slike relasjoner kan svekke tillitten til rapporten.
• Faktaundersøkelser ev. hvordan de gjennomføres kan likestilles med enhver annen handling som kan utløse et arbeidsgiveransvar.

Som nevnt i det ene kulepunktet ovenfor skal man være oppmerksom på graden av granskers uavhengighet.

Ved å føre bla. disse sakene har vi fått betydelig innsikt i en rekke utfordringer ved de såkalte faktaundersøkelser. Sakene er omtalt i studiet «Faktaundersøkelser – et hybrid konfliktvåpen» (OsloMet 2021, Bitten Nordrik, Tereza Østbø Koldova), der advokat Svensen er medforfatter i kapitlet om de juridiske sidene av en faktaundersøkelse.

Relevante linker

HK-Nytt – Endte med millionforlik i retten

nrk.no – Varsler krever erstatning

nrk.no – Omstridt granskningsmetode

Faktaundersøkelser – et hybrid konfliktvåpen (Bokbadet 2021)