Forslag til forenklet aksjelov: øker styrets risiko for ansvar

Transaksjoner mellom selskap og nærstående må etter aksjeloven § 3-8 godkjennes av generalforsamlingen, basert på styrets redegjørelse og revisors bekreftelse. Gjennom forslaget til ny aksjelov forenkles saksbehandlingen, men de materielle kravene til transaksjonen opprettholdes likevel fullt ut. Uten en forutgående bekreftelse fra revisor, vil styremedlemmer ved tvist miste et bevis med en kvalitet og tyngde som Høyesterett normalt vektlegger.

Forslaget til endring av aksjeloven § 3-8 innebærer at dagens krav til redegjørelse fra styret, erklæring fra revisor og generalforsamlingens godkjennelse av nærståendetransaksjoner bortfaller. Bestemmelsen skal erstattes med en plikt for styret til å sende melding om nærståendetransaksjoner over visse terskelverdier, til aksjonærer med en eierandel på minst 10 %.

Hovedbegrunnelsen for lovutvalgets forslag om å oppheve aksjeloven § 3-8 er formålet om økt lønnsomhet for norske selskaper. Lovutvalget har forsiktig anslått kostnadene ved utarbeidelse av dokumentasjon i samsvar med aksjeloven § 3-8 til kr 25 000 pr. nærståendeavtale. Ved oversiktlige forhold synes forenklingen å være fornuftig.  Etter vår vurdering er det imidlertid viktig at styremedlemmer er oppmerksom på at en opphevelse av aksjeloven § 3-8 i praksis vil kunne medføre økt risiko for personlig ansvar.

Ingen materielle endringer

De materielle reglene som setter begrensninger for innholdet i avtaler med nærstående følger av aksjelovens øvrige regler, og er foreslått videreført. En opphevelse av aksjeloven § 3-8 vil derfor ikke medføre noen materiell endring i hvilke avtaler selskapet kan inngå. Er avtalen inngått med en aksjonær, eller kommet en aksjonær til gode, vil aksjeloven § 3-7 jf. § 3-6 om ulovlige utdelinger være aktuell. Prinsippet om likebehandling av aksjonærer i aksjeloven § 4-1 og myndighetsmisbruk fra styret, jf. aksjeloven § 6-28, vil også gjelde fullt ut.

Risikoen for å bli saksøkt øker

Forslaget innebærer at beslutningskompetansen flyttes fra generalforsamlingen til styret. Dersom det i dag foreligger tvil knyttet til hvorvidt ytelsen fra medkontrahenten har minst like høy verdi som ytelsen fra selskapet, er det generalforsamlingen som tar den endelige beslutningen. Forslaget til endringen vil innebære at det er styret som får det endelige ansvaret for at avtalen er i samsvar med aksjelovens regler. Samtidig medfører forslaget at styret kan gjennomføre slike transaksjoner uten en uavhengig bekreftelse fra en fagkyndige innen verdsettelse.

Forslaget medfører også at den økonomiske risikoen ved en lovstridig avtale langt på vei flyttes fra medkontrahenten til styremedlemmene personlig. En praktisk tilnærming til å reparere inngåelsen av en avtale i strid med aksjelovens materielle skranker, hvor saksbehandlingsreglene ikke er fulgt, er i dag å kreve avtalen ugyldiggjort i medhold av § 3-8. Ugyldighetsvirkningen er ikke foreslått videreført som en konsekvens av brudd på meldeplikten i forslaget til ny lov.

Dersom avtalen anses som en ulovlig utdeling til en aksjonær, vil denne delen av vederlaget kunne kreves tilbakeført etter aksjelovens § 3-7, forutsatt at aksjonæren forstod eller burde forstått at utdelingen var ulovlig. Utover tilbakesøkning etter § 3-7 vil selskapet og aksjonærene være henvist til å kreve erstatning. Det innebærer at et styremedlem som har vært med på å inngå avtalen, i praksis ender opp som det sentrale ansvarssubjekt, både etter aksjeloven § 17-1 og det alminnelige culpa-ansvaret.

Risikoen for å bli erstatningsansvarlig øker

Den forutgående saksbehandlingen som dagens regler foreskriver, skaper også viktige bevis for at innholdet i avtalen er i samsvar med aksjelovens regler. Høyesterett har en rekke ganger påpekt at bevisverdien av dokumenter og forklaringer vil variere ut fra en rekke parametere, se Skoghøy, Tvisteløsning 2. utg s. 871 flg. Et eksempel herfra er Rt. 1998 s. 1565 A, som gjaldt sammensatte skadevurderinger:

«Det foreliggende bevismateriale vil gjerne være sammensatt, og opplysningene kan trekke i forskjellige retninger. Ved en slik bevisbedømmelse er det viktig å ha for øyet at bevisene vil kunne ha forskjellig kvalitet og tyngde. Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges, og da spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk, nettopp for å få klarlagt en tilstand.»

Det skal generelt mye til før domstolen overprøver styrets forretningsmessige vurdering, så lenge det kan dokumenteres at den er foretatt, og ikke åpenbart bygger på et uforsvarlig grunnlag. Praksis fra Høyesterett og oppfatning i juridisk teori understøtter dette. Se Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper 1994 s. 331 flg. med videre henvisninger til bl.a. Marthinussen/Aarbakke, der det fremgår:

«At forhold i ettertid fremstår som en feilvurdering hører til de risiki som virksomhetsutøvelse innebærer. (…) For at ansvarsgrunnlag skal foreligge må tillitsmennene ha begått feil ut over det å ta forretningsmessige risiki»

En forutgående redegjørelse fra styret som er bekreftet av revisor, vil ved rettslig tvist derfor ha to betydninger:

For det første vil egenskapene ved en bekreftet forutgående og skriftlig redegjørelse fra en fagkyndig i seg selv gjøre at domstolen normalt vil bygge på den. Dette med den forutsetning at det ikke finnes bevis med tilsvarende kvalitet og tyngde som taler i motsatt retning.

For det andre vil slik dokumentasjon kunne underbygge at et ev. uheldig utslag av transaksjonen er en konsekvens av en forretningsmessig forsvarlig vurdering. Med det flyttes vurderingstemaet over på et område som domstolen som utgangspunkt vil være tilbakeholden med å overprøve.

Hva bør gjøres?

Dersom forslaget vedtas er det vår vurdering at styret ut fra en risikostyringstilnærming også i fremtiden bør utarbeide en forutgående skriftlig redegjørelse og be revisor om en vurdering av ytelsenes verdi. Å hoppe over god saksbehandlingspraksis kan etter vår vurdering sammenlignes med å kansellere sin juridiske brannforsikringspremie. Få huseiere ville tatt den risikoen.