Arbeidsrett for bedrifter

Har jeg en sak?

• Advarsel i arbeidsforhold – hvilke krav stilles og hvor mange må jeg sende for å ha et oppsigelsesgrunnlag?

  Det finnes ingen eksakte regler for hva som er «tilstrekkelig» og det finnes ikke noe formkrav til en advarsel, denne kan også gis muntlig. Det er imidlertid spesielle regler i offentlig sektor som tilsier at advarsel i realiteten representerer en ordensstraff og derved er et enkeltvedtak som skal følge forvaltningslovens regler, med krav til forhåndsvarsel, begrunnelse og klageadgang. Det er arbeidsgiver som vil ha bevisbyrden for at tilstrekkelig advarsel er gitt. En advarsel bør derfor være skriftlig og den bør formuleres slik at den ansatte ikke kan høres med at man ikke oppfattet at manglende etterlevelse eller korrigering vil kunne få konsekvenser for arbeidsforholdet.

  Den ansatte må få muligheten til å korrigere seg iht. advarselen. Det bør lages en plan for oppfølgning og korrigering. Samtidig som det gis en advarsel kan det derfor være lurt å sette datoen for oppfølgning.

• Hvordan bør jeg som arbeidsgiver gå frem overfor den ansatte når det går mot oppsigelse eller avskjed?

  Arbeidsmiljøloven gir den ansatte et sterkt vern mot avvikling av arbeidsforholdet. Arbeidsgiver og den ansatte vil ofte ha klare interessemotsetninger i slike tilfeller og ofte kan man som arbeidsgiver miste kontroll over prosessen om man ikke har forståelse for hva det innebærer for den ansatte å miste jobben. Der arbeidsgiver ser regnskaper som ikke går opp, ser den ansatte tap av aktelse, gode kollegaer og utsikter til økonomisk usikkerhet.

  Loven har vektet de ulike hensyn og har valgt en modell som legger en forholdsvis tung bevisbyrde på arbeidsgiver. Dette er for så vidt naturlig. Det er arbeidsgiver som tar initiativet til at arbeidsavtalen opphører – og arbeidsgiver må være beredt på å kunne dokumentere grunnlaget.

  Arbeidsmiljøloven har saksbehandlingsregler som skal følges og som medvirker til at prosessen blir kvalitetssikret. Hvordan man skal gå frem avhenger av om det er behov for nedbemanning som er grunnlaget for oppsigelsen, eller hvorvidt det er begrunnet i arbeidstakers eget forhold.

• Trenger vi en begrunnelse for å si opp i prøvetiden?

  Ja – i prøvetiden er det særlig tilpasning til arbeidsoppgavene, faglig dyktighet og pålitelighet som prøves. Men også andre oppsigelsesgrunner kan anføres dersom det følger av det generelle saklighetskravet som gjelder ved oppsigelser.

  Arbeidsgiver står ikke fritt til å si opp en ansatt i prøvetiden. Arbeidsgiver må kunne dokumentere de faktiske forholdene som oppsigelsen bygger på.  Det gjelder formkrav også ved oppsigelse i prøvetiden.

  Man har ikke rett til å stå i stilling når man sies opp i prøvetid.

• Hvilken betydning tilleggs saksbehandlingsreglene ved oppsigelse eller avskjed?

  Reglene i arbeidsmiljøloven er helt sentrale for å kunne tilnærme seg grunnlaget for oppsigelse eller avskjed. Arbeidsgivere må huske at domstolene ofte støtter seg til saksbehandlingsreglene. Om disse er lojalt praktisert av arbeidsgiver vil det kunne underbygge at oppsigelse var saklig. Domstolene vil normalt ikke overprøve grunnlaget for en nedbemanning, men ved å stille spørsmål rundt håndteringen vil man fort avdekke om oppsigelsen er gjennomtenkt.

  Oppsigelse og avskjed må gis skriftlig og oppfylle visse formkrav etter arbeidsmiljøloven.

• Plikter man å avholde orienteringsmøte forut for individuelle møter knyttet til oppsigelse?

  Nei, det er ikke et alminnelig lovkrav om orienteringsmøte – men det gir legitimitet til prosessen man er på vei inni i. Tariffavtaler har også regler som må følges ved oppsigelse, så det er viktig å undersøke hva denne sier dersom din bedrift er bundet av tariffavtale.  Oppsigelse må uansett ikke endelig besluttes før man har hatt individuelle drøftelsesmøter med hver enkelt ansatt. Det kan besluttes at man skal nedbemanne ved hjelp av frivillige sluttpakker. Dersom det skal foretas formelle oppsigelser må arbeidsgiver fastsette kriterier for utvelgelsen av hvem som må gå, og disse kriteriene må være saklige og benyttes konsekvent. I større virksomheter må man gjerne også definere utvelgelseskretsen for hvem som skal sies opp, for eksempel avdelingsvis nedbemanning. Domstolene legger stor vekt på om utvelgelseskriteriene og utvelgelseskretsen er fastsatt i samråd med fagforeningene og er resultatet av en forsvarlig saksbehandling.  Ansiennitet og kvalifikasjoner er de mest vanlig benyttede utvelgelseskriteriene, ved siden av sosiale forhold. Det er en utbredt misforståelse at ansiennitet går foran kvalifikasjoner (kompetanse og personlig egnethet), men det er full adgang for en arbeidsgiver å beslutte at kvalifikasjonskriteriet skal veie tyngst, og at ansiennitet kun får betydning dersom de ansatte er mer eller mindre likt kvalifisert. Det kan være tariffavtalt hvilke utvelgelseskriterier som gjelder ved nedbemanning.

• Drøftelsesmøte forut for oppsigelse eller avskjed – hva er hensikten?

  Arbeidsgiver har plikt til å kalle inn til et drøftelsesmøte hvor man drøfter grunnlaget for oppsigelsen eller avskjed, og kartlegger bla. den ansattes individuelle forhold som «motvekt» til arbeidsgivers behov for å si opp. I dette møtet skal den ansatte ha anledning til å komme med sine innsigelser mot en mulig oppsigelse.

  Vi anbefaler alltid at arbeidsgivere avholder et slikt møte forut for avgjørelsen. Det kan være aspekter man ikke som arbeidsgiver har tenkt igjennom og som kan ligge bak for eksempel avvikende oppførsel hos en ansatt. Arbeidsgiver bør føre protokoll for å kunne dokumentere at man har forsøkt å få belyst at den ansatte ble gitt en oppfordring til å komme med innspill og betraktninger rundt det arbeidsgiver mener er grunnlag for en oppsigelse, egne forhold etc.

  Oppsigelse og avskjed må gis skriftlig og oppfylle visse formkrav etter arbeidsmiljøloven.

• Den ansatte har sendt krav på et forhandlingsmøte – hva gjør jeg nå?

  Retten til et forhandlingsmøte etter at oppsigelse eller avskjed er mottatt fremgår av arbeidsmiljøloven. Den ansatte krever normalt dette for å få en nærmere redegjørelse og en begrunnelse for avgjørelsen. Arbeidsgiver plikter å møte og normalt holdes slike møter eksternt, bort fra den ansattes normale arbeidssted. Arbeidsgiver plikter å føre protokoll fra møtet.

  Etter forhandlingsmøte er avsluttet løper det frister for søksmål som den ansatte må være oppmerksom på for å senere kunne nå frem med et ev. krav om å stå i stilling, krav om erstatning etc.

  Forhandlingsmøte er siste stopp før ev. rettslig pågang og slik sett en viktig arena der partene bør tenke igjennom alle sider og virkninger av et søksmål før man erklærer at forhandlingene strandet. Det er ikke uvanlig at man i dette møtet også diskuterer en sluttavtale.

• Hvem har bevisbyrden for at det er grunnlag for oppsigelse eller avskjed?

  Det er arbeidsgiver som skal kunne sannsynliggjøre de faktiske forhold som de mener utgjør grunnlaget for oppsigelse eller avskjed.

  Vi ser ofte at arbeidsgivere tar initiativ overfor ansatte, det være seg med advarsler, varsel om suspensjon, oppsigelse eller avskjed uten å ha sikret seg bevis eller kvalitetsvurdert sine bevis som grunnlag for arbeidsrettslige sanksjoner.

• Jeg har fått et varsel – hva gjør jeg?

  Arbeidsgiver skal tilrettelegge for forsvarlig varsling. Det er en konkret vurdering hvilke krav stilles gjelder til din organisasjon. Det som er forsvarlig varsling i selskap A er ikke nødvendigvis det for selskap B. Det er imidlertid åpenbart at du må vurdere grunnlaget for at du fikk et varsel – og det må gjøres på en forsvarlig måte.

  Du plikter å ha en rutine for varsling. I denne rutinen bør du bla ta for deg: hva du ønsker at det skal varsles om, hvem det skal varsles til, når varsler kan forvente å få en tilbakemelding på at varsel er mottatt, at varsel kan skje muntlig og skriftlig, at man som varsler er vernet mot gjengjeldelser mv.

  Det er ikke slik at en ansatt kan varsle eksternt om arbeidsgiver har tilrettelagt for forsvarlig varsling. Et slikt varsel kan utgjøre et brudd på plikter som ansatt og etter forholdene gi grunnlag for sanksjoner.

• Skal jeg tilby en sluttavtale?

  En fratredelsesavtale er en frivillig avtale hvor arbeidsgiver i praksis yter en økonomisk kompensasjon til den ansatte mot at den ansatte fratrer sin stilling og frasier seg sitt stillingsvern, herunder retten til å bestride oppsigelsen og kreve å stå i stilling til saken er rettskraftig avgjort.

  Arbeidsgiver kan spare ressurser, ubehag og uro i organisasjonen ved å inngå frivillige sluttavtaler fremfor å gå veien om tradisjonell oppsigelse. En slik ordning bør forankres med de tillitsvalgte.  Enkelte ganger inngår man sluttpakke med de ansatte som ledd i forhandlingene i en oppsigelsesprosess. I disse tilfellene er det ofte samme forhold som må vurderes som ved sluttpakke i nedbemanningsprosess, men i tillegg kan det i enkelte tilfeller være rettslig grunnlag for å gi en oppreisning i tillegg til sluttvederlaget (skattefri for arbeidstaker inntil 1 ½ ganger folketrygdens grunnbeløp, og fritatt for arbeidsgiveravgift).

• Hva bør en sluttavtale inneholde?

  Forhold man må håndtere med stor grad av presisjon er bla.:

  • Opphørstidspunktet (når skal ansettelsesforholdet opphøre)
  • Fratredelsestidspunktet (når skal den ansatte gå fra sin stilling og oppgi sin rett til å arbeide)
  • Lønn i oppsigelsestiden etter avtalen inngår normalt ikke i sluttvederlaget, det har man allerede krav på etter ansettelsesavtalen eller loven.
  • Størrelsen på sluttvederlaget
  • Feriepenger, skal sluttvederlaget inkludere feriepenger
  • Bonus – evt. periodisering av bonus?
  • Pensjon – når avsluttes pensjonsforholdet?
  • Konkurranseforbud (påberopes eller frafalles)
  • Taushetsplikt for å unngå spredning av informasjon
  • Taushetsplikt og evt. regulert bot for overtredelse?
  • håndtering av skatterisiko
  • Sletting av selskapets data, tilbakelevering av utstyr etc.
  • Karantene for ytelser fra NAV ved frivillig avvikling av arbeidsforholdet?
  • Erklæring om fullt og endelig oppgjør i anledning ansettelsesforholdet
  • Erklæring om frafall av rett til å reise stilingsvernssak, evt. påberope seg fortrinnsrett
• Når kan jeg gå til avskjed av en ansatt?

  Avskjed kan finne sted ved såkalt grovt pliktbrudd.

  Det er kun svært kvalifiserte forhold som kan utgjøre en grunnlag for avskjed. En avskjed innebærer at arbeidsavtalen heves og vedkommende går fra sin stilling med umiddelbar virkning. Dette rammer den ansatte svært hardt og domstolene tar ikke lett på en feilvurdering her fra arbeidsgiver. Se for øvrig plikten til å avholde et drøftelsesmøte i forkant av avskjeden. I et drøftelsesmøte vil man ofte kunne danne seg et inntrykk av om den ansatte vil bestride en avskjed. Det å avskjedige vedkommende uten å føle seg trygg på at grunnlaget kan dokumenteres er sjeldent en god ide. Det vil ofte være behov for å sikre bevis før slike avgjørelser fattes.

  Det må alltid gjøres en kvalifisert vurdering av om det er grunnlag for avskjed, om man heller kan eller bør gå til oppsigelse eller om forholdet kan korrigeres med en advarsel.

  Oppsigelse og avskjed må gis skriftlig og oppfylle visse formkrav etter arbeidsmiljøloven.

• Kan en ansatt starte opp konkurrerende virksomhet?

  I hele ansettelsestiden har den ansatte en ulovfestet lojalitetsplikt, og involvering i konkurrerende virksomhet kan føre til avskjed eller oppsigelse. Når arbeidsforholdet avvikles brytes normalt dette lojalitetsbåndet og det er klare begrensinger etter gjeldende rett for arbeidsgiver å kunne hindre at tidligere ansatte lar seg rekruttere, starter opp egne direkte eller indirekte virksomheter som konkurrerer med tidligere arbeidsgiver. Uten en arbeidsavtale som regulerer spørsmålet om konkurrerende virksomhet vil arbeidsgiver ha et mer begrenset vern, og gjerne for de mer kvalifiserte inngrep – som vern av forretningshemmeligheter, plagiater etc.

  Etter gjeldende rett er domstolene skeptiske til klausuler som ikke er balanserte. Arbeidsgiver må innstille seg på å betale lønn under den perioden vedkommende er underlagt karantene, og normalt er perioden begrenset til 6 mnd. Rimeligheten må vurderes konkret, også i forhold til hvilken lønn man har hatt, hva som er årsaken til oppsigelsen, etc.

• Kan ny arbeidsgiver bli medansvarlig for konkurrerende virksomhet?

  Ja – en feilvurdering av adgangen til å starte opp konkurrerende virksomhet kan koste både avtroppende arbeidstaker og ny arbeidsgiver/konkurrerende virksomhet dyrt.  Etter rettspraksis kan også ny arbeidsgiver bli trukket med som erstatningsansvarlig i den utstrekning ny arbeidsgiver medvirker til at den rettsstridige virksomheten ser dagens lys.

  Arbeidsmiljøloven har særskilte som arbeidsgivere må forholde seg til. Bla. skal arbeidsgivere, ved oppsigelse fra en ansatt, gjøre gjeldende om de vil påberope seg det ev. forbudet i arbeidsavtalen. Gjør man ikke det taper man retten til å komme med slike anførsler etter gitte frister. Utgangspunktet er mao. at arbeidsgiver må være aktiv om man ønsker å praktisere det vernet selskapet er gitt i arbeidsavtalen.